Agradezco la colaboración y conocimientos técnicos sobre la materia de esta monografía, a don Matías Ignacio Abarca Lazo, Oficial de Policía de Investigaciones de Chile, perteneciente a la Brigada de Homicidios, Rancagua, quien hizo ver a este autor, una visión criminalística policial sobre la comisión del delito de aborto.
ABORTO EN CHILE Y SUS NOCIONES ELEMENTALES
- INTRODUCCIÓN
En mi afán de servir y no exigiendo tanto de los demás, es que me esfuerzo para que la comunidad interesada se informe de diversos y diferentes temas de orden legal, que componen la realidad de nuestra sociedad chilena. Como abogado en ejercicio de la profesión, escucho, asesoro, atiendo las consultas que me hacen personas y clientes, asumiendo el patrocinio y representación judicial de éstos, pero también integro la sociedad que vive dentro de nuestras fronteras, que se asoma a la vida internacional y requieren cada vez más de ser informada en los temas que han abocado a eximios e ilustres juristas, para darnos una solución más o menos coherente, tolerante, alejándose por completo de tendencias políticas, morales o religiosas, resultando con ello respuestas jurídicas a problemas sociales.
Se debe tener una profunda convicción en el ser humano y la sociedad, éstas deben ser integradoras, capaces de sintetizar en forma simple y sencilla obras fecundas y de gran profundidad intelectual, sobre temas específicos, como lo son el catálogo de delitos especiales que contiene nuestro Código Punitivo.
Finalmente, desde mi posición de abogado solicito a quien lea esta monografía, respete las instituciones de un país, NUESTRO PODER JUDICIAL, CONGRESO NACIONAL y al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, porque representan el gran esfuerzo de todos nosotros los chilenos por entregar una paz social y un bien común para nuestra sociedad, anhelo de todo buen hombre que integra Chile.
I. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Previo al examen del tipo penal que constituyen un atentado o peligro a la vida, es necesario reflexionar sobre la idea de bien jurídico tutelado.
El bien jurídico protegido, no es un tema menor y es estudiado en los conceptos generales del derecho penal, relativos a los componentes dogmáticos del delito, subyace en la tipicidad y en el contrataste formal y material de la antijuricidad punitiva. [1]
El bien jurídico surge del necesario deber estatal, hoy con rasgos supra nacionales de proteger ciertos bienes del estándar mínimo jurídico, que en sede penal requieren el amparo que ofrece el mundo punitivo.
Con lo relativo al bien jurídico protegido, se nos evidencia el principio nullum crimen sine injuria, que los estudiosos del derecho denominan principio de ofensividad, en la cual toda acción tiene consecuencias típicas si lesiona o pone en peligro bienes tutelados por la norma penal.
La acción vulnerativa que puede revestirse, parafraseando a Santo Tomás, acto – potencia (en su texto Las Confesiones) que hoy en el Derecho Penal constituye la vulneración al bien protegido, puede ser real o potencial, que se traducen en lesión o puesta en peligro. [2]
Los bienes jurídicos no son de exclusiva creación del derecho penal, sino que lo trascienden y dicha entelequia jurídica, nace por la necesariedad de que el derecho proteja ciertos bienes que llegan a tener importancia en el orden jurídico. Este merecimiento, como lo diría el insigne profesor Miguel Polainos Navarrete, requiere de la previsión legislativa de protección legal de éste tipo de tutela, que tiene como fin lograr satisfacer expectativas de justicia penal material.
Nadie discute ya que el jus puniendi tiene como fin la previsión de conductas que se consideran lesivas o de peligro a bienes jurídicos que constituyen bases sustanciales, y delineamientos sociales de convivencia mínimos, cuya infracción atenta gravemente al ordenamiento jurídico, siendo la sede penal la última ratio juris que posee la sociedad organizada jurídicamente, con el propósito de delimitar las actuaciones lesivas.[3]
De acuerdo al Académico Miguel Polainos Navarrete, bien jurídico es “aquello que tiene valor para el particular o la colectividad, estimándose aquí como valor, en un sentido primario y fundamental, la utilidad o aptitud para satisfacer necesidades humanas. Integra, pues, un bien todo lo que en general es susceptible de contribuir al bienestar y perfeccionamiento físico o psíquico de la persona”.
[1] Miguel Polainos Navarrete, Instituciones de Derecho Penal, Parte General, Editora Jurídica Grijley, Pag. 194; Edmund Mezger, Tratado de Derecho Penal, traducción y notas de José Arturo Rodríguez Muñoz, Pág. 422
[2] Tomás de Aquino, “Las Confesiones”, Fondo de Cultura Económica de México. Tomas de Aquino, se presume su nacimiento en Roccasecca (Lacio) o Belcastro (Calabria ), Italia, a finales de 1224 o inicios de 1225 – † Abadía de Fossanuova, en la actual Provincia de Latina, 7 de marzo de 1274) fue un teólogo y filósofo católico perteneciente a la Orden de Predicadores, y es el principal representante de la tradición escolástica, y fundador de la escuela tomista de teología y filosofía. Es conocido también como Doctor Angélico y Doctor Común. Por otro lado, es considerado santo por la Iglesia Católica. Su trabajo más conocido es la Suma Teológica, tratado en el cual pretende exponer de modo ordenado la doctrina católica. Canonizado en 1323, fue declarado Doctor de la Iglesia en 1567 y santo patrón de las universidades y centros de estudio católicos en 1880.
[3] Jorge Mera Figueroa, Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1996, en lo referente al Principio de Legalidad Pág. 63 y 120 y siguientes.
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Entonces excluimos en el bien jurídico, de acuerdo a esta conceptualización, todo tipo de valoración temporal momentánea y de cuantificación subjetiva, y por el contrario lo hacemos una categoría objetivizable.
Finalmente, bien jurídico y objeto jurídico, no son lo mismo, los tratadistas lo entienden como relación de continente a contenido, en razón de que éste último representa el objeto de protección que la norma jurídica en particular y que desea tutelar, en cambio, el primero de ellos comprendería los tipos de delitos que lesionan o ponen en peligro el bien que se trata de amparar en las tipicidades relacionadas con su protección.
La historia de la aproximación exacta del concepto de bien jurídico, comienza con el trabajo embrionario de Johann Michael Franz Birnbaum, al enunciar la teoría del bien jurídico en el año 1834, que lo relaciona con aquellos bienes que se encuentran por sobre las estructuras de las normas y de las conductas contrarias a éstas, siendo abstracciones jurídicas en el orden de las categorías de los derechos subjetivos (la vida, la integridad física, el patrimonio, etc.).
Los grandes pensadores del derecho, como fueron Karl Binding y Franz Von Liszt, en sus obras sobre Teorías de las Normas (1872) y Teorías de la Nocividad Social (1883), respectivamente, precisan dogmáticamente el concepto de bien jurídico que hoy conocemos, los aportes posteriores de otros autores del derecho vienen a enriquecer la institución jurídica que compone el bien jurídico.
Creemos que el concepto dado por el profesor Miguel Polainos Navarrete, alcanza con diáfana claridad lo que debemos entender por bien jurídico, esto es: “Todo bien o valor, de titularidad personal o colectiva, normativamente evaluado y estimado como digno, merecedor y necesitado de la máxima protección jurídica, representada por la conminación penal, que corresponde imponer al comportamiento lesivo del bien jurídico, de conformidad con la concreta descripción típica”.
Se extractan las características de esta creación intelectual (bien jurídico), como objetivo, normativo, relativo-dinámico, supramaterial y supraindividual, con un propósito axiológico, sistemático en el orden penal exegético de origen dogmático, de consagración normativa y de aplicación jurisdiccional.
Precisado bien jurídico y objeto jurídico, también tenemos que tener claro objeto tutelado, objeto del tipo, que son distintos y corresponden su estudio a la dogmática del delito y su estructura ideológica.
Para nuestro estudio de la figura penal del aborto, el objeto del tipo dice relación con el atentado a la vida humana en formación desde la concepción hasta que alcanza la vida independiente, y el bien jurídico protegido es la vida, sin perjuicio de que nuestro Código Penal, no lo contemple de la manera que lo debemos de exponer al sistematizar éste, al aborto, dentro de los delitos que atentan contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pública y contra la Integridad Sexual. Pero sin embargo, al tratarse la figura penal y su aplicación por los Tribunales de Justicia han entendido que el bien jurídico tutelado es la vida, llamado que el constituyente efectúa en la Carta Fundamental Chilena, es por ello que consecuencialmente se deroga el aborto terapéutico, y se profundiza el lecho del río de la vida dependiente, a fin de evitar el desborde de su cause en el principio mismo de ésta, con la figura del aborto, pero sin embargo, se deja aún latente, sin solución expresa algunas situaciones como el embarazo ectópico, infección ovular con sepsis grave, ciertos tumores de origen molar susceptibles de malignización y severas anomalías cromosómicas embrionarias, y en caso de eclampsia y alteraciones autoinmunes que no responden a tratamiento médico.[4]
[4] Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, 2° Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 96 y siguientes.
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Podemos comenzar con el tema que nos aboca, en estas páginas.
II. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Y SU INTEGRIDAD FISICA.
En la arquitectura de nuestro Código Penal, que está imbuida de las ideas de la época clásica en que lo vio nacer, su distribución se hizo en tres libros, teniendo en un total de 509 artículos.
Los libros se subdividían en títulos y no en capítulos, finalizando su distribución en párrafos.
El Código Penal Chileno, siguió en el Libro II sobre los Crímenes y simples Delitos en Particular al Código Penal Español de 1850, quien tuvo a la vista su homónimo Belga, en los que se comienza por los delitos cuya penalidad es más grave, y no por aquellos ilícitos contra bienes jurídicos no disponibles, como la vida y la integridad física.[5]
El Código Penal Chileno, entonces no sigue una prelación concordante en atención al bien jurídico más importante “vida”, y en la figura del aborto lo trata en el Libro Segundo, en su Título VII, CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA MORALIDAD PÚBLICA, Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.
Es de notar que en el Código, en cuanto al examen de la tipología tampoco comienza con el más básico, para luego seguir con el especial, privilegiado y calificado, sino que su ordenación va siempre imbuida en la pena asignada al tipo penal que describe.
El Código Penal chileno, en buena metáfora en boca de nuestro gran Neruda, ya ha alcanzado su vejez, se ha descontextualizado de los tratados internacionales y de la ordenación de nuestra Carta Fundamental de cuyo simple examen nos damos cuenta que comienza con la protección de la persona humana, su integridad física y moral; la familia como núcleo fundamental de la sociedad; para luego reconocer los cuerpos intermedios, como merecedores de la tutela estatal. A su vez, los Tratados Internacionales ponen de manifiesto a los hombres como eje central de los derechos, frente al Estado y sus organismos.
Nuestro Código Punitivo, por obviedad en cuanto su entrada en vigencia y las fechas de la Constitución Política que nos rige y los Tratados Internacionales ratificados por Chile, no pudo comenzar en el orden que hoy las legislaciones punitivas extranjeras inician en sus catálogos de delitos, tutelando la vida, integridad física y moral de las personas, como primer orden dentro de la sistematización del Código.
El Código Penal, por mucho que se le defienda tiene más aciertos que errores, pero en cuanto a su clasificación del catálogo de delitos no emplea la clasificación de bien jurídico protegido, que se ha pretendido dar en muchas ocasiones, sino que su visión clásica los ordena de acuerdo a la violación al orden jurídico social y la penalidad asignada, agrupándolo en conformidad a esferas de resguardo que se consideran de importancia en la época de su dictación, esto es, el Estado, sus organismos, delitos contra la fe pública, etc.[6]
[5] Manuel Rivacoba y Rivacoba, Evolución Histórica Del Derecho Penal, Editorial Edeval. Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica Congreso, Pag. 202, explican el desacierto de nuestro Código, incluyendo la historia de formación del Código Belga, por Pirmez, integrante de la comisión de Justicia que informó en sesión de 19 de diciembre de 1864 al Senado sobre la figura del Aborto, vinculándolo a vulneración de la vida e intereses de la familia, quedando la última idea de vulneración en la sistematización del aborto dentro del Código.
[6] Considero que en esta monografía sobre Delitos Especiales, debe comenzar contextualizada en nuestros tiempos, donde existen bienes innegablemente superiores a otros y que el Estado a través de la legislación y la judicatura deben respetar y proteger, la vida humana, y su integridad física y moral.
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La situación descrita anteriormente, no es un capricho de la comisión redactora, sino que responde a una realidad histórica, comprensible al saber que fueron afinadas la precisión conceptual del bien jurídico por los insignes profesores Franz Von Liszt y Karl Binding, con posterioridad a la dictación de nuestro Código en el año 1874.
En la geografía del Código Punitivo, encontramos en el Libro II, Título VIII, LOS CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, existiendo 8 Párrafos distribuidos en él que abarcan: 1. Del Homicidio; 2. Del Infanticidio; 3. Lesiones Corporales; 4. Del Duelo; 5. Disposiciones comunes de los párrafos I, III y IV de este título; 6. De la calumnia; 7. De las injurias; 8. Disposiciones comunes a los párrafos anteriores.
Creemos que el legislador dispersó inadecuadamente en otros Títulos, materias que debían ser tratadas conjuntamente, como lo es, el delito de aborto, ya que al tratarse del bien jurídico protegido “vida” la doctrina y jurisprudencia con acierto reconoce la clasificación de “vida de dependiente” o “vida independiente”, pero al fin y al cabo lo que subyace en esta clasificación o división es la vida, por lo que debió haberse tratado en un mismo capítulo como ha sido entendido insistimos por la judicatura y los tratadistas del derecho penal
Asimismo pensamos que el Título debió abarcar el contenido de los derechos de la personalidad, no dando un carácter tan solo físico en la protección de la tutela jurídica como puede entenderse en su intitulado.
III. LA VIDA HUMANA
Si bien es cierto que en nuestros días la vida humana, bien jurídico indisponible y merecedor por antonomasia de la tutela jurídica, no fue siempre así, en el desarrollo de la historia de la humanidad, fue poco a poco cobrando importancia, hasta ser consagrado en institutos internacionales y en las cartas fundamentales de los países.[7]
Para estudiar los crímenes y simples delitos contra las personas, debemos abordar el tema desde un punto de vista Constitucional, así tenemos que el basamento de estos articulados punitivos descansan en la Carta Fundamental de 1980 y sus posteriores modificaciones, específicamente entre otros en su artículo 1 al consagrar como base de la institucionalidad que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos… El artículo Nro. 5, inciso final señala: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos y del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”, y artículo 19 “La Constitución asegura a todas las personas: 1°.- El Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, especialmente su inciso segundo: “La ley protege la vida del que está por nacer…”
El artículo 19 Nro. 26 de nuestra Carta Fundamental al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
La hermenéutica Constitucional en su sentido literal están claro que no requiere ningún tipo de interpretación, lógica, histórica, racional, sistemática y menos analógica, porque contiene el principio consustancial de tutela a la vida.[8]
En este estado del saber y del desarrollo de las ciencias, nos surge tener claro conocimiento para aplicar el tutelaje jurídico, cuando estamos frente al nacimiento de la vida humana, como asimismo cuando cesa ésta, pasando a ser sujeto de derecho a objeto del mismo (cuerpo humano).[9]
Se nos presentan inquietudes en el estudio de la vida humana como sujeto protegido por el derecho, la primera interrogante es ¿desde cuándo comienza la vida?, que es merecedora de tutelaje, será acaso desde que los especialistas en el conocimiento de lo biomédico nos expresan, esto es, con la concepción o unión de los gametos. Una segunda posición es desde que ha transcurrido el tiempo de anidación de las células germinales en la matriz de la madre, otorgándose un plazo de 8 a 15 días aproximadamente desde la época de la fecundación.[10]
[7] Bástenos recordar que en las sociedades Griegas, Romanas o Hebreas, el empedramiento de personas, las diferencia entre un civita, sui-iuris a alieni iuris, un esclavo y un extranjero en la sociedad romana; en las Sociedades Indúes, las castas y sus privilegios; en las Sociedades Asiáticas de corte imperialista, en que sus clases sociales estaban disminuidas y la vida humana se valoraba en servicio al emperador y su imperio.
[8] En este sentido también los Tratados han dado los ejes rectores de toda sociedad civilizada, el hombre por sobre cualquier otro bien, siendo el derecho un instrumento que la sociedad emplea para proteger la vida humana, y así se ha establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto de Derechos Políticos Civiles y Económicos San José de Costa Rica, El Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, Declaración de Derechos del Niño, Declaración no Discriminación a la Mujer, entre otros.
[9] Carlos María Romero Casabona, “El Derecho y la Bioética ante los límites de la Vida Humana”.
[10] 1) Análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno sobre el Decreto Supremo que regula la distribución de la Píldora del Día Después (Levonorgestrel 0.75 mg). El ilustre y destacado profesor de Constitucional don Humberto Nogueira Alcalá, hace un comentario de algunos fallos anteriores a la dictación de la resolución del Tribunal Constitucional sobre la utilización de la llamada “píldora del día después”, estableciendo el sentido y alcance jurídico de la sentencia señalada. 2) M. FRANCISCA UGARTE P. Pediatra, Endocrinóloga Infantil. Unidad de Endocrinología, Hospital Exequiel González Cortés. Servicio de Pediatría, Unidad de Endocrinología Pediátrica y Unidad de Atención Integral del Adolescente, Clínica Alemana de Santiago. E-mail: ugartepalacios_fca@hotmail.com, “La Píldora del día después y el Fallo del Tribunal Constitucional”, publicado en Revista Chilena de Pediatría, Junio de 2008. La profesional nos ilustra desde el punto de vista de la medicina sobre los efectos de algunos anticonceptivos que impiden la fecundación y / o la anidación, dando énfasis al llamado fármaco “píldora del día después”, introduciendo una visión médico biológica al fallo Constitucional de fecha 18 de Abril de 2008.
En lo referente al embarazo y la mujer embarazada, Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez, Ob. Cit., Pág. 91.
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Sin lugar a dudas el fallo del Tribunal Constitucional que se pronunció sobre la utilización de la llamada “Píldora del día después”, no tan solo abarcó la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nro. 48, en el que se reclamaba su decisión y dentro de su competencia, sino que clarificó sin cuestionamiento alguno que la existencia humana comienza con la fecundación, esto es, la unión de las células germinales y desde ese momento se reclama el derecho de tutelaje jurídico del producto de la concepción.
La segunda interrogante, con respecto al nacimiento, este profesional piensa que el derecho penal no puede ser interpretado aisladamente de las otras normas jurídicas que componen la legislación constitucional y legal, por lo que la aplicación del Código Civil, artículo 74 y siguientes, que define lo que es persona y su nacimiento, esto es, el corte del cordón umbilical y que la criatura viva un instante siquiera después de esta separación, conceptualiza en forma técnica de esta ciencia jurídica lo que debe entenderse por nacimiento y nos ilustra sobre lo que es la vida dependiente e independiente, “Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.
Si el legislador penal hubiese querido definir nacimiento para ser empleado en su catálogo de delitos, lo hubiese hecho, por lo que el elemento sistemático de hermenéutica legal, nos permite poner en evidencia que la conceptualización de nacimiento en la cultura jurídica está determinada.[11]
La tercera interrogante, ¿hasta cuándo termina la vida humana?, no es un tema menor, toda vez, que con los avances de la ciencia médica, nos encontramos, no tan solo con procesos de reanimación de la vida, sino de la sustentación artificial de la misma, a través de procedimientos clínicos se trata de suplir las funciones vitales de algunos órganos, mediante instrumentos de avanzada tecnología.
Nos es fácil contestar la pregunta dentro de la certeza jurídica que requiere el derecho, lo que haremos en temas posteriores.
La dogmática actual ocupa el término “existencia”, para denominar el proceso de inicio y término de la vida.
De la simple lectura de nuestro Código, nos damos cuenta que la protección a la vida humana, no tiene una misma fuerza constante, que disminuye la tutela estatal y por eso se refleja en la normativa punitiva en la época de la gestación, su desarrollo y nacimiento, viéndose desbordada la protección a la vida por la figura privilegiada del delito de aborto e infanticidio. [12]
El derecho a la vida, es claro que su tutela debe ser resuelta por la judicatura en materia penal, cuando ésta se vea amenazada o lesionada, de acuerdo al principio de la sana crítica razonada,[13] que debe tener como sustrato procesal probatorio los principios lógicos, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, es de Perogrullo que en esta sede se deban examinar las opiniones biomédicas, pero desde un punto de vista del sentenciador que le otorga valor axiológico - jurídico a las opiniones de expertos en esta materia.
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[11] Manuel Cobo Del Rosal, Concepción Carmona Salgado, Bernardo Del Rosal Blasco, Juan José González Rus, Lorenzo Morillas Cueva, Manuel Quintanar Diez, Derecho Penal Español, Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Dykinson S.L.,Pág. 124. En el texto nos parece su opinión más acorde con nuestros tiempos al expresar que habrá homicidio y no aborto cuando la conducta que causa la muerte, puede producirse directa e inmediatamente sobre el feto, sin utilización ni incidencia alguna en el cuerpo de la madre; en definitiva cuando la expulsión ha llegado a un punto en el que es posible matar directamente al producto de la concepción. Por el contrario habrá aborto siempre que la agresión al feto incida en forma más o menos directa, pero siempre necesaria en el cuerpo de la madre, siquiera sea como vehículo para la producción de la muerte.
[12] Prof. José Joaquín Ugarte Godoy, Facultad de Derecho Pontificia U. Católica de Chile, “Comienzo de la Persona Humana, Aspectos Biológicos, Filosóficos y Jurídicos”, Pag. 87 y siguientes del Cuaderno Jurídico 2, Universidad Central de Chile, Jornadas Académicas en donde participaron Osvaldo Romo Pizarro, Rafael Dierkens, Enrique Díaz Valderrama, Víctor Agustín Friegieri, Mario Garrido Montt, Juan Luis Castro González, Ricardo De Lorenzo y Montero, Oscar Gervasio Sánchez, José Joaquín Ugarte Godoy, Carlos Romeo-Casabona, Leo Julio Lencioni, Hernán Corral Talciani, Waldo Romo, Carlos Künsemüller L.
[13] Rodrigo Cerda San Martín, Valoración de la Prueba. Sana Crítica. Editorial Librotecnia.
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Chile no es ajeno a la casuística internacional en materia del derecho a la vida, bástenos recordar: a) El fallo del Tribunal Constitucional sobre la llamada “píldora del día después”; b) el caso de la resistencia a transfusiones de sangre al paciente que profesaba la religión evangélica; c) casos de menores que debían ser sometidos a tratamientos médicos para salvar sus vidas, sin embargo sus madres se negaban, d) discusiones sobre la existencia de la persona humana; e) época del nacimiento; f) conceptualización del aborto.[14]
El comienzo de la existencia humana no está exento de discusión por quienes adoptan posiciones antiabortistas o abortistas, disminuyendo o extendiendo la cadena de acontecimientos biológicos que posibilitan la vida del concebido, pero no nacido.
Dentro de la topografía de nuestro Código Penal, encontramos la primera figuras típica que castiga punitivamente a los que se encuentran en los juicios hipotéticos que la norma penal establece y que atentan contra la vida en el delito de aborto.
[14] Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maillo, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Dykinson, Madrid 2005, Pág. 71 y siguientes; Concepción Carmona Salgado, Manuel Cobo Del Rosal, Bernardo Del Rosal Blasco, Juan José González Rus, Lorenzo Morillas Cueva, Manuel Quintanar Diez, Derecho Penal Español, Parte Especial, 2 Edición, Editorial Dykinson, Pág. 122 y siguientes; Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Editorial Reppetor, Pag. 237 y siguientes.
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IV. EL ABORTO EN CHILE.
El aborto, es sin lugar a dudas y fuera de discusión alguna un delito contra la vida humana, pero en Chile el legislador coloca esta figura de tutela jurídica penal en los delitos El Libro II, sobre los CRIMENES Y SIMPLES DELITOS, en su Título VII CRÍMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL, Párrafo 1. Aborto.
Hemos explicado que ésta situación se debió a que se siguió la sistematización de la tipología del Código Español de 1850, que seguía muy de cerca al Código Belga en la ordenación de los tipos penales. La figura del aborto se encuentra bajo el bien jurídico vida, queda así demostrado por los Tratados Internacionales y nuestra Constitución Política, mucho más actual y modernizadora de los principios e instituciones de una sociedad organizada democráticamente, siendo eje rector y fundamental “la vida humana”.
El tipo penal “Aborto” en Chile, no es definido por el Código Punitivo en su artículo 342, por lo que debemos tomar el vocablo en su sentido literal, y encontrar su significado y alcance en las expresiones contenidas en el Diccionario de la Real Academia Española, a fin de saber su concepto natural y obvio, lo que haremos más adelante en esta monografía.
La Jurisprudencia como la doctrina han seguido delineamientos españoles sobre la materia, especialmente la de fecha 24 de enero de 1941, que en su artículo 1 establecía “se consideraba aborto no solo la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción de éste en el seno de la madre”. No nos olvidemos que si en la expulsión prematura, la criatura vive, estaríamos frente a un grado del iter criminis con respecto al delito de aborto, esto es, frustrado.
La jurisprudencia en Chile, en lo referente al delito de aborto, ha fijado su verdadero sentido y alcance de dicha expresión, que se ve reflejado en sus fallos, escasos, pero contundentes por sus considerandos, ya que otorga protección en la mayoría de ellos al fruto de la concepción, al cigoto, al feto, esto es al nasciturus. Digo que son escasos los fallos, porque este tipo de ilícito goza de la protección de la clandestinidad y el silencio de los que se someten a su infracción normativa, de los que lo desean, y de quienes lo ejecutan y cooperan en él, bástenos traer a colación acá el porcentaje de abortos efectuados y denunciados en Chile y el número de personas que se encuentran condenadas por esta figura punible. Más adelante en esta monografía se conceptualiza jurisprudencialmente el término aborto por nuestra judicatura.
La doctrina ha efectuado aportes significativos en la sistematización en cuanto a la figura del aborto, distinguiendo una primera clasificación en cuanto a la vida: a) atentados contra la vida dependiente; y b) atentados contra la vida independiente. Segunda Clasificación en cuanto al agente: a) aborto causados por terceros; b) aborto causado por la propia madre; c) aborto causado por facultativo; Tercera Clasificación en cuanto al elemento subjetivo: a) Aborto con Dolo; b) Aborto con Dolo Eventual; c) Aborto con Culpa; y d) Aborto con culpa consciente; Cuarta Clasificación en cuanto a su castigo penal: a) Aborto Penalizado; b) Aborto Despenalizado; Quinta Clasificación en cuanto a su motivación o causa: a) Aborto Terapéutico; b) Aborto Ético; d) Aborto Eugenésico; e) Aborto Honoris Causa; f) Aborto por motivación Social y/o económica; y g) Aborto por motivación psicológica.
La doctrina y la jurisprudencia se encuentran acordes en el hecho que el delito de aborto, puede ser conceptualizado bajo dos hipótesis, amplias y generales, la primera de ellas, cuando se cesa intencionalmente la vida intrauterina que se encuentra al interior de la madre y la segunda hipótesis es aquella que tiende intencionalmente a la expulsión prematura del fruto de la concepción con la intención de privar su vida al extraerlo o sacarlo del claustro materno.
Este autor cree que la definición desde el punto de vista penal del aborto, consiste en el cese de la vida del producto de la concepción mediante su destrucción en el seno materno o por su expulsión prematura provocada intencionalmente.
Comenzaremos buscando la definición que han dado la doctrina, jurisprudencia, y estudiosos sobre la materia. De acuerdo a diversos textos, podemos señalar que “aborto”, ha sido definido doctrinal, y jurisprudencialmente.
A) CONCEPTO DOCTRINAL:
- aborto.(Del lat. abortus). 1. m. Acción de abortar. 2. m. Interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas. Puede constituir eventualmente un delito. 3. m. Ser o cosa abortada. 4. m. Engendro, monstruo. [15]
- Expulsión espontánea o provocada del feto. ENCICL. Los abortos espontáneos pueden ser causados por una enfermedad general de la mujer o por anomalías uterinas, o del propio embrión. Los abortos provocados pueden ser terapéuticos, cuando peligra la vida de la madre, o voluntarios. Las complicaciones de los abortos se dan sobre todo en los abortos clandestinos. Frente al aborto existen posturas legales que van desde su criminalización a ultranza hasta las actitudes que propugnan su descriminalización. Entre ambas posturas existe el sistema de las indicaciones que despenaliza el aborto en determinadas circunstancias. A partir de este sistema pueden generarse desde legislaciones de una gran permisividad hasta otras muy restrictivas.[16]
- Del Latín abortus de ab, privación y ortus, nacimiento. Expulsión del feto antes de que sea viable, puede ser ovular, embrionario o fetal, según la época en que ocurra. En sentido legal es la interrupción violenta del proceso fisiológico del desarrollo del feto. Hay aborto siempre que el producto de la concepción es expelido del útero antes de la época determinada por la naturaleza. [17]
- Hay aborto siempre que el producto de la concepción es expelido del útero, antes de la época determinada por la naturaleza, pero la ley no entiende por aborto, sino la expulsión provocada y premeditada del producto de la concepción antes del término natural de la preñez.[18]
[15] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?LEMA=aborto.
[16] El Pequeño Larousse Ilustrado, Diccionario Enciclopédico 2009, Ediciones Larousse S.A. de C.V., Pag. 29
[17] Diccionario de Derecho Penal y Criminología, Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Raúl Goldstein, página 9, Editorial Astrea.
[18] Diccionario Razonado, Legislación y Jurisprudencia, Joaquín Escriche, Tomo I., Tercera Edición, Madrid 1847, Pág. 32
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- Aborto Terapéutico: Se lleva a cabo cuando: “Sea necesario para evitar un grave peligro a la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico especialista correspondiente, distinto a aquel por quien bajo cuya dirección se practique el aborto”.[19]
- Aborto Ético: Se lleva a cabo cuando: “que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de violación, siempre que el aborto se produzca dentro de las 12 primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado”.[20]
- Aborto Eugenésico: Se lleva cabo cuando: “Se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las 22 primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien bajo cuya dirección se practique el aborto”[21]
- AUTORES CHILENOS
1. JOSE RAIMUNDO DEL RÍO CASTILLO: Es la expulsión o extracción del producto antes que la naturaleza lo realice, o sea, el atentado contra su desarrollo intrauterino y no su muerte, aunque prácticamente, en la mayor parte de los casos, unos y otros hechos coinciden.[22]
2. GUSTAVO LABATUT GLENA: Interrupción maliciosa del embarazo con el propósito de destruir una futura vida humana.[23]
3. MARIO GARRIDO MONTT, señala: Del conjunto de preceptos se desprende que aborto, para los efectos penal, es la interrupción del proceso de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción, entendiéndose por ello, el óvulo inseminado y anidado en la matriz de la mujer.[24]
4. ALFREDO ETCHEVERRY: La muerte inferida al producto de la concepción que aún no es persona.[25]
5. ANTONIO BASCUÑAN VALDES: Es la interrupción del embarazo que puede o no producir la expulsión prematura del feto, pero que lleva como consecuencia necesaria la muerte del feto.[26]
[19] Art. 417 bis, 1.1 Código Español, citado por Alfonso Serrano Gomez y Alfonso Serrano Maíllo, ob. Cit. Pág. 86 a 97.
[20] Art. 417 bis 1.2 del Código Español.
[21] Art. 417 bis 1.3 del Código Español.
[22] Raimundo Del Río, Derecho Penal, Tomo III, Pág. 282
[23] Gustavo Labatut, Derecho Penal, Parte Especial, pág. 213
[24] Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 103.
[25] Alfredo Etcheverry, Derecho Penal, Tomo III, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 88.
[26] Antonio Bascuñan V., Revista de Ciencias Penales, Tomo XXII, 1953, Pág. 259 y siguientes.
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- AUTORES EXTRANJEROS
1. ENRICO FERRI: Es la interrupción del embarazo antes de su término natural, con la muerte del producto de la concepción.[27]
2. TARDIEU: La expulsión prematura y violentamente provocada del producto de la concepción, independiente de todas las circunstancias de edad, viabilidad y hasta de formación regular.[28]
3. ANTONIO QUINTANO REPOLLES: La muerte del producto de la concepción humana, sea que se lo priva de vida intrauterina, bien cuando se llega al mismo fin por medios que provocan la expulsión prematura “hasta conseguir que muera al exterior por falta de condiciones de viabilidad[29]”
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4. MANUEL COBO DEL ROSAL: Aborto abarca todo el proceso de gestación, desde la anidación al nacimiento, y no queda limitado a la expulsión, sino que comprende también los casos de destrucción dentro del seno materno. La imputación objetiva del resultado debe hacerse conforme a los criterios generales.
Penalmente, el aborto puede definirse como toda interrupción provocada del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la muerte del producto de la concepción.[30]
5. ALFREDO ACHAVAL: Etimológicamente aborto proviene de abortus y quiere decir sin nacer, nacido antes de tiempo, mal parto. Desde el punto de vista médico legal. Es la muerte de la persona a la que el Código denomina “persona por nacer”.[31]
No es aborto, cuando no se interrumpe el embarazo, aunque sea también la destrucción de embriones no implantados en la mujer y obtenidos in vitro, un atentado contra la vida. [32]
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Comentario al fallo: Existe por parte del Ministerio Público un trabajo sobre el tema en el Boletín Nro. 29 de Diciembre de 2006, que se contiene la elaboración de una teoría, con respecto a los que facilitan medicamentos que son utilizados para provocar el aborto o pudieren provocar lesiones a la gestora o al nasciturus, pero que en definitiva y con respeto no pueden variar el contundente fallo que se contiene en estas páginas, y que este profesional comparte, pero si sirve para que se haga un trabajo legislativo sobre la materia, porque no es posible que terceros ofrezcan medicamentos al público que son conocidas y dañinas para su salud del nasciturus o la propia madre, sin que exista penalidad al respecto, y sólo una sanción de carácter administrativo o bajo el Código Sanitario.
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[27] El Profesor Osvaldo Romo Pizarro, hace referencia en su texto Medicina Legal, Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 143.
[29] Quintano Repollés, Tratado P.E., I, pág. 534.
[30] Manuel Cobo Del Rosal, Concepción Carmona Salgado, Bernardo Del Rosal Blasco, Juan José González Rus, Lorenzo Morillas Cueva, Manuel Quintanar Diez, Derecho Penal Español, Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Dykinson S.L.,Pág. 126
[31] Alfredo Achaval, Manual de Medicina Legal, Tomo I, Pág. 752.
[32] Alfredo Achaval, Ob. Cit. 757.
[33] Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Dykinson, Madrid 2005, 10 Edición, Pág.76.
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B) CONCEPTO JURISPRUDENCIAL
1. En Chile no existe texto legal alguno que altere la definición gramatical y clásica de del aborto, es necesario concluir que, para que exista aborto consumado, es indispensable la expulsión prematura del producto de la concepción.[34]
2. El más alto Tribunal de la República, le ha dado en reiterados fallos en la centuria anterior la siguiente connotación. “Aborto debe entenderse el hecho de la interrupción del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto o el producto de la concepción”.[35]
3. Que, el tipo penal de aborto se identifica con la muerte inferida al producto de la concepción que aún no es persona.[36]
4. El delito de aborto consiste en la interrupción del embarazo con destrucción o muerte del producto de la concepción, dentro o fuera del cuerpo de la mujer, noción que no es idéntica al aborto en términos ginecológicos, que es la expulsión prematura del embrión o feto dentro de los seis primeros meses de gestación.[37]
5. El aborto corresponde a la interrupción ilícita del embarazo en cualquier período de su evolución –desde la concepción hasta el nacimiento– con resultado de muerte del producto de la concepción. [38]
6. Consiste en la muerte inferida al producto del embarazo que aún no es persona.[39]
7. El aborto puede entenderse como la interrupción del embarazo hecha maliciosamente con el propósito de evitar el nacimiento de la criatura o interrumpir el curso progresivo del estado de gravidez.[40]
8. La Exc. Corte Suprema en fallo, ha establecido que el concepto de aborto no definido legalmente, es más amplio que su etimología y su definición en el Diccionario de la Real Academia Española, “que comprende toda maniobra destinada a interrumpir el embarazo, impidiendo que él llegue a su término natural, cual es el nacimiento del producto de la concepción”.[41] [34] Revista de Derecho y Jurisprudencia, LX, año 1963, páginas 82 y siguientes. Dicho fallo fue referido en el texto Derecho Penal, Parte Especial, Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Editorial Jurídica Congreso, Pág.208.
[35] 1948. GT. 2, 66-378; en el mismo sentido C.S., 1955, Revista Derecho y Jurisprudencia LII-198; 1955 Revista Derecho y Jurisprudencia LII -74. Dicho fallo fue referido en el texto Derecho Penal, Parte Especial, Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Editorial Jurídica Congreso, Pág. 209.
[36] Noveno Juzgado del Crimen de San Miguel, Rol 91113. Corte de Apelaciones San Miguel, Rol 1611-91, Jurisprudencia, Eduardo Jara Castro y Otros, Ediciones Jurídicas Congreso, Pág. 439.
[37] Corte de Apelaciones de Temuco, dictada por Corte 1ª Sala. Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega y Abogado Integrante Sr. René Saffirio Espinoza. Rol Nro. 28-2008,
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Al momento de analizar el delito de aborto, extrañamos hoy, de acuerdo al desarrollo de los avances científicos y de la biomedicina que el legislador en nuestro Código Punitivo, no hubiese realizado modificaciones en él, tratamiento legal sobre las lesiones inferidas al nasciturus, especialmente si se piensa que el aborto sea frustrado, y el fruto de la concepción logre llegar a su fase final de desarrollo y nazca con lesiones permanentes en su integridad física, como sería mutilación de un miembro importante o castración, producto de las maniobras que pretendieron causar el aborto, y sólo se castigue la figura del aborto en cualquiera de sus fases, frente a las lesiones o muerte producidas a la gestadora, pero no se ponga en la situación de que el lesionado frente al aborto frustrado o tentado, presente lesiones que en su vida independiente sean de gran entidad afectando su vida futura.
Será un gran aporte legislativo, contemplar un conjunto de articulados que tipifiquen el delito de lesiones causadas al feto, como lo hacen los Códigos modernos.
2. CLASIFICACIÓN LEGAL DEL DELITO DE ABORTO
El Código Penal, clasifica el aborto intencional provocado por un tercero; el aborto intencional provocado por la madre; el aborto provocado por un tercero sin la intención, pero constándole el estado de embarazo; el aborto de un tercero, sujeto activo determinado, refiriéndose al facultativo. Esta clasificación que efectúa el legislador, como ya se ha explicado antes, dice relación con ordenar las figuras delictivas desde el punto de vista de su mayor penalidad, para luego introducir tipos privilegiados y agravados.
A) A) ABORTO PROVOCADO POR UN TERCERO:
En estas hipótesis, nuestro Código Penal señala en sus artículos 342 y 343 el aborto provocado por un tercero, pero la diferencia estriba en su intencionalidad en provocar “el aborto”.
- ARTÍCULO 342 DEL CODIGO PENAL: El que maliciosamente causare un aborto, será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada
2° Con la de presidio menor en su gado máximo, si aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer”
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
- - COMENTARIO
El artículo en comento, es de sujeto activo indeterminado, pero que su conducta es comisiva al requerir la normativa legal que se causare el aborto, requiriendo necesariamente en esta figura y en sus numerales actuaciones concretas, no figurándose la comisión por omisión, toda vez que se requeriría una posición de garante y una obligación positiva de hacer, que se haya omitido intencionalmente, causando el aborto.
Los tratadistas han efectuado elaboraciones de carácter dogmático sobre la comisión por omisión, pero coincido en esta sede con los destacados autores Politoff, Grisolía y Bustos, sobre la materia, bajo el principio de que no existe delito sino está tipificado, en la especie, la comisión por omisión, no lo está, y la interpretación penal como sabemos es eminentemente restrictiva por el principio nullus crimen sine leges.
Que el objeto de la norma es la protección del producto de la concepción en su vida dependiente, ya que en la hipótesis de que a través de las maniobras abortivas, la criatura es expulsada y nace viva, en lo jurídico tendríamos un aborto frustrado, y de producirse la muerte una vez expulsado del vientre materno, y estando vivo, nos encontraríamos con figuras como el infanticidio, parricidio u homicidio, dependiendo del autor del ilícito como asimismo la participación de terceros, y de la normativa de fondo penal aplicable.
En esta figura en particular se castiga con mayor rigor el empleo de la violencia, sin el consentimiento de la mujer, porque la acción del agente se hace pluriofensiva, primero tratando de atacar el bien jurídico, vida del nasciturus y la autodeterminación de la madre, ambos derechos tutelados constitucionalmente, sin perjuicio de la integridad física de la misma.
En el objeto de protección de la norma es el fruto de la concepción, en lo que subyace la idea primaria del Estado de Embarazo de la mujer que sufre la acción típica, cuestión fáctica que debe ser acreditada para satisfacer el elemento del tipo, causar el aborto.
Asimismo la norma referida no contiene o describe los medios para llevar a cabo la acción de causar el aborto, delito de resultado, que permite el empleo de cualquier elemento físico, mecánico, químico, etc., que lleve como resultado de causa a efecto el fin de causar el aborto.
También sería el caso del tercero, de la propia mujer y del facultativo en la hipótesis de querer provocar el aborto efectuando maniobras abortivas, se produce una septicemia, que obliga a una intervención quirúrgica que termina con la muerte del producto de la concepción, existiendo nexo causal en esta sede con la acción desplegada y el resultado de causar el aborto.
La figura examinada en lo relativo a su iter criminis, permite que se configure en las tres etapas de la comisión del delito, tentado, frustrado y consumado, sin perjuicio que en su fase tentada se requiera un mayor estándar probatorio para su acreditación jurisdiccional, resultando en su fase consumada, la muerte del producto de la concepción.
La norma penal reclama en su imputación subjetiva que el sujeto activo se encuentre en el estado psicológico de querer provocar el aborto, lo que es conocido por la dogmática jurídica como “dolo directo”, excluyéndose entonces en este tipo penal que contiene la norma en comento, el dolo eventual, la culpa con representación y la culpa.
En la conclusión que arribamos en el párrafo anterior se consigue o satisface por la vía del razonamiento lógico y no histórico, toda vez que los comisionados no le quisieron dar un énfasis de dolo específico, sino que acercarlo al dolo civil en sus comentarios, pero sin embargo, debemos contentarnos que lo plasmado normativamente, reclama significación exegética, y no otro tipo de interpretación, requiriendo entonces la intencionalidad de querer matar el producto de la concepción, esto es, causar el aborto, observándolo en los tres guarismos.
Con lo relacionado a los numerales 1 a 3 del articulado referido, el Código los ordena de acuerdo a la penalidad que cada una de las acciones que describe les asigna, esto es: 1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo (5 años 1 día a 10 años); 2° Con la de presidio menor en su gado máximo (3 años 1 día a 5 años), y el 3° Con la de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años). Seguiremos este orden para su análisis.
v v ARTICULO 342: “El que maliciosamente causare un aborto, será castigado”:
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.
- - COMENTARIO
La hipótesis legal, como ya hemos señalado, reclama dolo directo para su configuración en la imputación subjetiva.
Se satisface la norma en esta sede por el uso de la violencia en la persona de la mujer embarazada. La violencia está definida por el Diccionario de la Real Academia Española, como: (Del lat. violentĭa). 1. f. Cualidad de violento. 2. f. Acción y efecto de violentar o violentarse. 3. f. Acción violenta o contra el natural modo de proceder,[42] pero creemos que la doctrina mayoritaria está conforme con lo que implica la violencia: la amenaza o la coacción que son formas de desviar la voluntad de la mujer, y que implican fuerza física o intimidatoria en ésta.
En el mundo factico se nos dan las hipótesis reales, entre otras: a) de sufrir la mujer la muerte al causar el aborto con violencia en su persona y la muerte del producto de la concepción; b) La muerte de la mujer y el nacimiento de la criatura; c) Que resulte la mujer con mutilaciones, con lesiones graves gravísimas, producto del aborto; d) Que la mujer resulte con otro tipo de lesiones, como menos graves, leves (art. 397 Nro. 1 del Código Penal).
La solución jurisprudencial en estos casos ha seguido muy de cerca la doctrina, aplicando el concurso ideal de delitos, entre aborto doloso y homicidio culposo, aplicándose el artículo 69 del Código Penal, teniendo en consideración la mayor o menor extensión del daño causado.
En cuanto a las lesiones dolosas con aborto doloso, éstas serán absorbidas por el aborto doloso, salvo que éstas sean de mayor entidad, esto es mayor penalidad en la solución del concurso ideal de delitos.
En lo referente a las lesiones culposas se empleará el mismo criterio de ser absorbida por la figura del artículo 342 Nro. 1 del Código Penal.
[42] 1. Que está fuera de su natural estado, situación o modo. 2. adj. Que obra con ímpetu y fuerza. 3. adj. Que se hace bruscamente, con ímpetu e intensidad extraordinaria.
Es interesante el Trabajo de los Profesores Antonio Bascuñán Valdés, en su texto Protección Penal de los Derechos Constitucionales, de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Colección de Estudios Nro. 3, Pág. 180 y siguientes define la fuerza, la violencia, la intimidación a los tipos penales aplicables a los robos, a la extorción y a las coacciones sexuales que nos sirven para ilustrarnos sobre este tema, sin que pueda ser aplicada por analogía dicha terminología en la interpretación del tipo penal analizado.
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v ARTÍCULO 342: El que maliciosamente causare un aborto, será castigado: …
2° Con la de presidio menor en su gado máximo, si aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer”…
- COMENTARIO:
El eje central de la figura del guarismo dos es la falta de consentimiento de la mujer de causar el aborto, debiéndose examinar en esta sede la voluntad de ésta que puede darse una completa falta de voluntad por incapacidad, hasta sufrir una alteración en la misma por la existencia de un vicio que no sea la violencia.
El consentimiento de la mujer embarazada, no es causal de justificación para que no se verifique la hipótesis del aborto.
En esta sede encontramos el aborto efectuado con engaño a la mujer embarazada y cualquier otra hipótesis fáctica que no implique aceptar voluntariamente la realización de un aborto, como por ejemplo que la mujer en estado de gravidez esté ebria, drogada o bajo los efectos de cualquier tipo de estupefacientes o psicotrópicos que alteren su capacidad volitiva. Esta circunstancia descansa en la psiquis de la mujer embarazada, debiéndose probar su consentimiento por hechos reales, inequívocos, concretos, ya que al se castiga en este numeral es al tercero, y habiendo consentimiento real y no presunto por parte de la mujer, se aplicaría la figura del Numeral 3 de este mismo articulado para el tercero, y para la mujer embarazada se aplica el artículo 344 del Código Penal.[43] [43] Error del Tipo Penal, en el caso de que el agente creyese que cuenta con el consentimiento de la mujer y le practique un aborto, la doctrina entiende que nos encontramos frente a un error en el tipo penal que cree el agente, y que tiene consecuencias jurídicas. Enrique Cury Urzua.
v ARTÍCULO 342: “El que maliciosamente causare un aborto, será castigado:…
…3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere”.
- - COMENTARIO:
El legislador penal fue más benevolente con el tercero que causare el aborto con dolo directo, pero con el consentimiento de la mujer debe ser libre y voluntario, voluntad que debe ser real, teniendo expresión y manifestaciones concretas en el mundo fenoménico, para así permitir su acreditación, por ello que el consentimiento tácito, es materia de discusión que favorece en el reproche penal al tercero, pero que no nos puede arrojar peligrosamente a la admisión del dolo eventual o a la culpa con representación en esta figura penal.
Como sabemos para consentir y ser responsables penalmente se debe ser capaz, para ser sujeto del reproche penal, lo que acontece con los menores de edad y la aplicación de Ley 20.084, que vino a rebajar la edad para ser sujetos pasivos de la acción persecutoria penal, es decir a partir 14 años, sin perjuicio de que variará las penas y medidas que se pudiesen aplicar al menor infractor en la sentencia.
El articulado en comento es el de mayor frecuencia, ya que cuenta el tercero con el consentimiento de la propia mujer gestante, lo que se da en la mayoría de este tipo de hipótesis legales.
JURISPRUDENCIA ARTICULO 342 Nro. 3 del Código Penal
1. 1. El Tribunal Oral en lo Penal de Osorno, dictado por los Jueces Señores Edmundo Moller Bianchi, Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub, en los antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo relativo a esta hipótesis legal señala: “II.– Que, se condena a C.A.O.R., Cédula Nacional de Identidad Nº ……., ya individualizado, a la pena de CIEN DÍAS de Presidio Menor en su Grado Mínimo y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, en calidad de autor del delito de ABORTO, en grado de consumado; en la hipótesis contemplada en el artículo 342 Nº 3 del Código Penal; ilícito perpetrado el día 22 de noviembre del año 2008 en esta ciudad.
2. 2. En causa seguida ante el Juzgado del Crimen de Colina, en los autos rol Nro. 19.803, en su parte resolutiva expone: “Se condena a los procesados Ramón F.P.V., y J. Del C. L. G., ambos ya individualizados, como autores de los delitos reiterados de aborto perpetrados en las localidades de San Sebastián y Colina entre los años mil novecientos noventa y cuatro y dos mil uno, a sufrir, cada uno la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras duren sus respectivas condenas, y pago por mitades de las costas de la causa.”
El Recurso de Apelación al fallo, fue confirmado con fecha 21 de Enero de 2008, por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Amanda Valdovinos Jeldes, e integrada por la Ministra señora Adelita Ravanales Arriagada y por el Abogado Integrante señor Jorge Lagos Gatica, en los autos rol Nro. 13.602 - 2006.
El recurso de Casación fue rechazado, según resolución de fecha 23 de Julio de 2008, Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros señores Nibaldo Segura P. Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y el Abogado Integrante señor Oscar Carrasco A, dictada en los autos rol Nro. 875-2008.
3.
3. Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, dictada por los Jueces Señores Gonzalo Garay Bumás, Leopoldo Vera Muñoz y Oscar Luis Viñuelas Aller, en los antecedentes RUC 0600792859-7, 161-2007, en su parte resolutiva declara: “I. Que SE ABSUELVE a A.W.M.C., y P.R.O.G., ya individualizados, de la acusación deducida en su contra por el ministerio público, en cuanto les estimó responsables, en calidad de autora, a la primera, y de cómplice al último, del delito de aborto provocado en la persona de P. I. A., en noviembre de 2006, en la ciudad de Temuco.”
Fallo de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, formada por su Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega y Abogado Integrante Sr. René Saffirio Espinoza, en los autos rol Nro. 28-2008, rechazó el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público.
En este fallo es importante destacar su doctrina que señala:
La figura del artículo 342 Nº 3 del Código Penal, que castiga a quien maliciosamente causare un aborto, si la mujer consintiere, exige la manifestación de voluntad explícita de una mujer capaz penalmente –imputable–, entregada en forma libre, al margen de toda coacción externa, aun cuando cierta doctrina acepta una manifestación implícita. Por otra parte, la voz “maliciosamente” sirve para excluir la comisión del ilícito con dolo eventual o culpa, limitando el tipo subjetivo de la figura al dolo directo. La conducta del sujeto activo de este delito debe ser la causa, razón y motivo de que suceda el aborto, de una manera inmediata, esto es, buscando un efecto que sucede enseguida, sin tardanza y directa, o sea, que su actividad debe encaminarse derechamente a la producción de ese resultado (considerando 10º, sentencia Tribunal Oral)
II. Si el acusado se ha limitado a vender a la mujer embarazada un medicamento que sólo consecuencialmente produce efectos abortivos, y esta última lo emplea al día siguiente de haberlo adquirido, no se da la participación criminal inmediata y directa que exige el artículo 15 Nº 1 del Código Penal, ni se evidencia la presencia del dolo directo que exige la figura penal, pues con la venta del medicamento el acusado perseguía únicamente un beneficio económico
Tampoco se concreta la participación criminal del artículo 15 Nº 3 del Código Penal, a quienes concertados para su ejecución facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él, pues si existe un grado de concierte entre el acusado y la mujer embarazada, éste sólo se refiere a la compraventa del medicamento, pero no al aborto de la criatura en gestación, sin que exista intervención inmediata, ya que sólo a la mujer embarazada correspondía decidir su utilizaba o no dicho medicamento para producir ese resultado (considerando 11º, sentencia Tribunal Oral).
v ARTICULO 343: Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Con lo relacionado a la penalidad en este articulado, recorre dos grados dentro de una misma escala penal, esto es presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) a presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años).
En esta sede nos encontramos frente a una figura penal en que se mantiene la violencia, pero es el estado subjetivo del autor el que debe ser analizado, distinto por cierto a la figura del Art. 342 del C. Penal, en que se requiere dolo directo, sino que se satisface con dolo eventual o con culpa, con respecto a causar el aborto, pero con respecto al ejercer violencia la norma penal reclama dolo directo.
El ejemplo típico es el hombre que quiere causar lesiones a la mujer embarazada, pero no causar el aborto, no puede ser inmune el legislador frente a estas acciones ilícitas, por ello que creó la figura punitiva, sancionando el resultado el aborto no querido, pero previsto o previsible por el acto de violencia querido contra la mujer embarazada, que le cause el aborto.
Un elemento más de éste tipo penal, dice relación con el estado consciente del que ejerce violencia contra la mujer en su estado de gravidez, conocimiento que no puede ser presunto, sino que la norma lo reclama como una etapa del embarazo notorio o le constare al hechor, lo que denota, insistimos, conocimiento.
En lo referente a la muerte de la mujer o a la circunstancia de causarse mutilaciones, lesiones gravísima, graves se debe aplicar mutatis – mutandi, lo expuesto en los párrafos anteriores, encontrándonos acá con el concurso ideal de delitos y aplicándose el artículo 75 del Código Punitivo, con respecto a las lesiones menos graves, leves y levísimas, éstas son absorbidas por el delito de mayor penalidad, que sería la figura del artículo 343 del mismo cuerpo legal.
vB) MUJER QUE CAUSA SU PROPIO ABORTO
v ARTICULO 344: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
- COMENTARIO
La penalidad de la figura en comento contiene el grado mayor del presidio mínimo, esto es, 3 años un día a 5 años, comparable dicha sanción penal del Art. 342 Nro. 2 del Código Punitivo, con respecto al tercero.
El tipo penal en su inciso segundo hace referencia a una minorante especial, que no siendo causal de justificación viene a morigerar la penalidad asignada al delito (presidio menor en su grado medio, esto es de 541 días a 3 años), cumpliendo por antonomasia su rol de atenuante especial.
En la primera hipótesis legal que contiene la norma, nos encontramos en el auto aborto, y en la segunda requiere la concurrencia de un tercero, siendo sancionada la mujer bajo el precepto en comento y el tercero bajo la figura del artículo 342 Nro. 3 del Código Punitivo.
Creemos humildemente, que la madurez de los años y el gran avance de la tecnología, desarrollo de las comunicaciones y redes sociales, nos permiten cimentar sin lugar a dudas, el principio de que la mujer no tiene control para autodeterminar su voluntad, en el sentido de tener derechos a cegar la vida que porta en su vientre, las razones para una decisión así, descansaban en el desprestigio, desigualdad económica, discriminación de oportunidades, pero hoy, sin embargo con el nivel de información y la cantidad de instituciones que sirven de soporte social, la mujer cuenta con una mayor cantidad de oportunidades, conocimientos y cooperación frente a su estado de gravidez que la hagan reflexionar, a fin de evitar esta drástica decisión que el legislador penal repugna y castiga en el tipo penal del artículo en comento, en que se hace el reproche punitivo a la mujer embarazada que la figura contiene.
En esta sede debemos examinar el caso de suicidio de la mujer encontrándose en estado de gravidez, fallecida ésta y el producto de la concepción que lleva consigo, es impune penalmente el suicidio, no así la colaboración al mismo de parte de terceros. La problemática acá, lo constituye el conocimiento o no por parte del tercero si sabía que la mujer se encontraba embarazada, situación que es solucionada jurisprudencial y doctrinalmente con la absorción del delito de mayor entidad, como es el auxilio al suicidio, contenida en el artículo 393 del Código Penal, y en el caso de que la muerte no se produzca, no podrá ser penalizado.
La problemática también se nos presenta en el caso de que la mujer, sobreviva a su intento de suicidio, pero no así el producto de la concepción.[44]
[44] Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos, ob. Cit. Pág. 215; Alfredo Etcheverry, Ob. Cit. Página 91.
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- JURISPRUDENCIA ARTICULO 344 INCISO 1 del Código Penal.
111. El Tribunal Oral en lo Penal de Osorno, dictado por los Jueces Señores Edmundo Moller Bianchi, Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub, en los antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo relativo a esta hipótesis legal señala: “I.– Que, se condena a C. del P.C.A., Cédula Nacional de Identidad Nº…….., ya individualizada, a la pena de SESENTA Y UN DÍAS de Presidio Menor en su Grado Mínimo y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, en calidad de autora del delito de ABORTO, en grado de consumado; en la hipótesis contemplada en el artículo 344 inciso primero del Código Penal; ilícito perpetrado el día 22 de noviembre del año 2008 en esta ciudad.
2.
2. Corte de Apelaciones de Valparaíso, dictada por los Ministros señores Manuel Silva Ibáñez, Luis Alvarado Thimeos y Abogado Integrante señor Carlos Muller Reyes, en causa rol Nro. 11.805-2003, en cuya parte resolutiva señala: “Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 bis, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia consultada de treinta y uno de julio de dos mil tres, escrita de fs. 239 a 253 que condena a M.O.C., a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y accesorias y al pago de las costas de la causa como autora del delito de aborto contemplado en el artículo 344 del Código Penal perpetrado el 24 de agosto de 2001 en Quillota y que condena a A. Del. C.L.R., a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y accesorias y al pago de las costas de la causa como autora del delito de aborto contemplado en el artículo 342 Nº 3 del Código Penal perpetrado el 24 de agosto de 2001 en Quillota y en su lugar se declara: que se absuelve a ambas inculpadas del delito por las que fueron acusadas.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Alvarado, quien estuvo por aprobar el fallo en revisión, teniendo presente para tal decisión que la encartada Olivares reconoció haber ingerido un líquido contenido en una botella y tres tabletas, que inequívocamente tuvieron el efecto inmediato y directo en la interrupción del embarazo, lo que es demostrativo de su eficacia causal para producir el resultado.
3.
3. En causa rol Nro. 64.606 del Primer Juzgado del Crimen de Rengo, en resolución dictada por los Ministros señor Carlos Aránguiz Zúñiga, señorita Jacqueline Rencoret Méndez y Abogado Integrante señor Miguel González Pino, en causa rol Nro. 195.416, en cuya parte resolutiva en lo referente a esta figura penal señalan: “…III. Que, se condena a N.A.G.C., ya individualizada, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, por su responsabilidad como autora del delito de consentir que otra persona le cause aborto, perpetrado en Rengo el 12 de febrero de 1998… Y LUEGO CONTINUA … “V. Que se condena a L. Del P.R.G., ya individualizada, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, por sus responsabilidad como autora del delito de consentir que otra persona le cause aborto, perpetrado en Rengo el 4 de octubre de 1998”. Al interponerse recurso de casación de la sentencia de segunda instancia, éste fue declarado in admisible por la Exc. Corte Suprema.
4. 4. En causa rol Nro. 58.503, seguida por el Primer Juzgado del Crimen de Rancagua, en su parte resolutiva señala: “Que, se condena a M.I.A.P., ya individualizada, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, a la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa en su calidad de autora del delito de aborto previsto en el artículo 344 inciso segundo del Código Penal, hecho que tuvo lugar en Rancagua el día 18 de abril de 1994. Sin embargo la Tercera Sala de la I. Corte de Apelaciones de Rancagua, formada por Ministros Titulares señora Gabriela Corti Ortiz y señor Alejandro Arias Torres, y el Abogado Integrante señor Jorge Nawrath Cordero, en los autos rol de ingreso Nro. 144.970, señalaron que “Se confirma la sentencia apelada de veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis, escrita a fs. 59 y siguientes, precisando que la pena corporal impuesta a la procesada M.S.I.A.P., lo es en calidad de autora del delito de aborto que previene y sanciona el artículo 344, inciso 1º del Código Penal, y que la accesoria es la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.”
- JURISPRUDENCIA ARTICULO 344 INCISO 2 del Código Penal
1.
1. I. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol Nro. 1732-90, en su considerando tercero señala: “3º) Que si bien E.O.C. no fue interrogada más acuciosamente respecto de los móviles que la llevaron a su decisión de abortar, sobresaliendo en su indagatoria su preocupación de no perder el trabajo que desarrollaba como vendedora en Almacenes París (fs. 26), cabe apreciar que hace alusión a que quedó embarazada de su pololo que se fue a Canadá y que el embarazo le ocasionó un problema socio económico, de lo que se infiere que al proceder consideró que tal situación atentaba contra su honra, al temer ser rechazada en el medio social en que actuaba, como asimismo en su trabajo, conclusión que se ve reforzada con las declaraciones de A.V.S., de fs. 121, S.A.J. de fs. 121 vta. y J.B.M.E., de fs. 121 vta., haciendo procedente aplicar en su favor lo previsto en el inciso segundo del artículo 344 del Código Penal sobre aborto privilegiado”
2. 2. Juzgado de Garantía de Temuco, en audiencia de fecha 18 de Marzo de 2002, El Ministerio Público solicitó audiencia para los efectos de proponer la suspensión condicional del procedimiento, señalando que se cumplen los requisitos legales y teniendo fundamentalmente en consideración lo señalado en el artículo 344 inciso 2º del C.P. (rebaja de la pena en caso de móvil de ocultación de deshonra), atendida la circunstancia de que la imputada es soltera y su situación le causaba problemas familiares y sociales. El tribunal accede a decretar la suspensión solicitada, por el plazo de un año, estableciendo las siguientes condiciones: 1.- Someterse a tratamiento ante el facultativo que señala, el que deberá rendir informe bimensual para ser presentado ante el Ministerio Público; 2.- Ejercer trabajo o asistir a un programa de colocación de la Municipalidad; 3.- Presentarse ante el Ministerio Público cada dos meses y acreditar el cumplimiento de las condiciones; y, 4.- Fijar un domicilio e informar al Ministerio Público cualquier cambio del mismo.
A) C) ABORTO CAUSADO POR FACULTATIVO
-ARTICULO 345: “El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.”
- - COMENTARIO:
Esta figura en comento es calificada, en cuanto al sujeto activo y agravada en cuanto a su condición. Se contienen dos hipótesis legales en los elementos del tipo, en cuanto a la actuación del sujeto calificado, a) Causar el Aborto; y b) Cooperar en él, elevando el grado de participación en ésta última a la calidad de autor, aunque en la especie se den las figuras de participación criminal, contenidas en el artículo 16 del Código Penal.
La figura calificada de facultativo, se limita claramente en nuestra legislación chilena, al establecerse en el Código Punitivo, el artículo 213 relativo a la usurpación de funciones en relación al artículo 112 del Código Sanitario, resultando como razonamiento lógico que son aquellos que poseen título universitario y están habilitados para el ejercicio de la medicina y profesiones afines que tengan por objeto la conservación y restablecimiento de la salud
La propia norma penal señalada contiene la limitante con respecto a la actuación del facultativo, al señalar abusando de su oficio, lo que la doctrina ha entendido como dos fronteras: a) ir más allá de la lex artis que deben regular sus actuaciones, subyaciendo en él finalidades netamente terapéuticas, que por desbordarlas injustificadamente causa el aborto, abusa de su oficio; y b) no se satisface el elemento del tipo por el simple hecho de ser facultativo el sujeto activo, sino que debe provocar o cooperar en el aborto en su calidad de tal.[45]
[45] Sobre el tema es interesante la lectura del Riesgo, Culpa y Responsabilidad en el Acto Médico, Cuaderno Jurídico Nro. 3, Universidad Central de Chile, Profesor Coordinador Osvaldo Romo Pizarro.
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JURISPRUDENCIA ARTICULO 345 del Código Penal.
1. 1. El Tribunal Oral en lo Penal de Osorno, dictado por los Jueces Señores Edmundo Moller Bianchi, Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub, en los antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo relativo a esta hipótesis legal señala: “III.– Que, se condena a N.E.A.P., Cédula Nacional de Identidad Nº ….., ya individualizado, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de Presidio Menor en su Grado Máximo y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, en calidad de autor del ilícito de ABORTO, en grado de consumado; en la hipótesis contemplada en el artículo 345 en relación al artículo 342 Nº 3, ambos del Código Penal; ilícito perpetrado el día 22 de noviembre del año 2008 en esta ciudad…”.
2. 2. El Juzgado de Garantía de Calama, en los antecedentes RIT 1167-2004, RUC 0500133337-4, en lo referente a este articulado, en su parte resolutiva declara: “I.- Que, se condena al imputado O.D.P., ya individualizado, en su calidad de autor del delito de aborto consentido, en su calidad de facultativo, previsto y sancionado en el artículo 342 Nº 3, en relación al artículo 345 del Código Penal, en grado de consumado, hecho ocurrido durante el día 04 de abril de 2005, en esta jurisdicción, a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena…”
Es necesario referirnos a continuación sobre el aborto terapéutico, figura que fue derogada en Chile por la modificación efectuada al Código Sanitario, como veremos a continuación.
3. 3. ABORTO TERAPEUTICO
De conformidad al artículo 119 del Código Sanitario, actualmente vigente, cuya norma establece “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”, prohíbe la realización del llamado aborto terapéutico, pero sin embargo, no deja sanada discusión alguna ni arriba a soluciones que la sociedad requiere en el mundo del derecho, me refiero específicamente a la circunstancia de salvar a la madre cuando peligra su vida, física y psíquica, a raíz de su estado de gravidez.
La discusión quedó en manos de grandes pensadores del derecho penal, como se aprecia en diversos artículos sobre la materia,[46] llegándose a la conclusión de la colusión de derechos constitucionales y por ende de bienes jurídicos protegidos de rango constitucional, que debe ser obligatoriamente solucionada, trayendo consigo una gran carga, porque ambas implican la vida (madre y nasciturus).
Se busca con la norma constitucional otorgar articulación a las eximentes de responsabilidad, justificativas del agente que provoca el aborto, no con malicia, sino que para salvar una vida, radicando la doctrina en las normas legales del artículo 10 Nro. 10 del Código Punitivo, esto es, “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”, y otras en el artículo 10 Nro. 9 del mismo cuerpo legal, en relación a “El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable”.
Nos queda un gran tema por resolver, traído por los avances biomédicos como lo es la concepción invitro, que debe ser tratada legislativamente, toda vez que es una realidad que reclama regulación y tutela penal para obtener seguridad jurídica en la protección de derechos de bienes jurídicos que se encuentran sometidos en la concepción invitro.
Creemos que la destrucción de la unión de las células germinales, fuera del vientre materno, no tiene resguardo en la esfera penal, pero si lo tiene de acuerdo a nuestro Código, si éstos son implantados en la madre, no me refiero específicamente a la zona del útero, porque nos acercaríamos a la contradicción de aceptar la teoría de la anidación por sobre la concepción, pero esta materia debe ser examinada, por la vertiginosa realidad del avance médico por sobre la normativa. V. LA FIGURA DEL ABORTO DESDE UNA PERSPECTIVA PROCESAL
El delito de aborto, de conformidad al artículo 53 del Código Procesal Penal, es un delito de acción pública, pudiendo comenzar de oficio, por denuncia o querella, comenzando la investigación el Ministerio Público desformalizada o formalizada, de acuerdo a la cantidad de antecedentes investigativos que le fueren comunicados en el denuncio, querella, o que recabara cuando ha iniciado la investigación de oficio.
En lo referente a las denuncias, este tipo de delitos amplía el sujeto activo que está obligado a efectuar el denuncio, como se expresa en el artículo 175 del Código del ramo, es así que:
- De conformidad al artículo 173 del Código Procesal Penal, “cualquier persona podrá comunicar directamente al Ministerio Público el conocimiento que tuviere de la comisión de un hecho que revistiere caracteres de delito.”
Asimismo en su inciso segundo, señala las instituciones que también puede recibir el denuncio como Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Gendarmería de Chile, en los casos que los delitos sean cometidos en centros penitenciarios, o ante cualquier tribunal de competencia criminal, quienes harán llegar dicho denuncio al Ministerio Público.
- Que el artículo 175 del Código Adjetivo Penal, en lo relativo a quienes se encuentran obligados a denunciar, destacamos su literal d) que señala: “Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito,”
Es importante el articulado antes señalado, ya que en muchas ocasiones, mujeres que se han efectuado abortos o permitido que terceros los provoquen, sufren serias complicaciones en su estado de salud, obligándolas a asistir a un centro asistencial, por lo que son atendidas y denunciadas inmediatamente al observar signos de aborto provocado.
3. 3. El Artículo 179 del Código Procesal Penal, también contempla la autodenuncia, es decir, que la persona que ha cometido o participado en el delito de aborto, podrá solicitar la investigación de tal hecho.
4. 4. Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones de Chile, de conformidad al artículo 83 del Código Procesal Penal, al tomar conocimiento de un delito de aborto, y sin orden previa podrá efectuar las siguientes diligencias:
a) Prestar auxilio a la víctima, que sería en el caso de la mujer embarazada que sin su consentimiento le practicaron o intentaron realizar maniobras abortivas.
b) En su literal c) Resguardar y cerrar el sitio del suceso, evitando que éste sea alterado o que se borre cualquier vestigio del hecho, especialmente, fijándolo planimétricamente, fotográficamente, ejemplo: hallazgo de un feto, establecer la ubicación y posición en que fue encontrado éste o vestigios del mismo, y circunstancias de su hallazgo.
c) Identificar a testigos o consignar las declaraciones de éstos quisieran brindar.
Es de suma importancia la labor policial en la constitución del sitio del suceso, no tan solo por la fijación planimétrica, fotográfica, y resguardo del sitio del suceso, sino por la labor propia que éstas instituciones como Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile, realizan en el mismo sitio, levantando actas, muestras de interés criminalístico (fluidos orgánicos, que permitirán su análisis, especialmente ADN, a fin de identificar a la madre o padre si se tuvieren antecedentes de los mismos).
Asimismo su labor se centra en una labor policial científica, fijando primero la posición del feto, comenzando desde su cabeza en relación a un punto de referencia, para luego continuar con sus extremidades, su medición y peso, apreciación visual, si presenta lesiones o alteraciones, por lo que es observado desde su cabeza hasta sus extremidades inferiores, de izquierda a derecha, si presenta lesiones o heridas, el tipo de las mismas, y causas probables de éstas, y por último si se evidencian signos de la intervención de terceros, como causa posible del deceso del producto de la concepción.
Finalmente se recepcionan el máximo de antecedentes en el orden biológico – químico, con el propósito de que el Instituto Médico Legal o las propias instituciones en sus laboratorios especializados, pueda elaborar el informe final sobre la causa del deceso del producto de la concepción (feto), y si fue espontáneo o se debió a la intervención de terceros.
El Ministerio Público, es el encargado de investigar el hecho punible, en esta sede la verificación del aborto y los responsables en la comisión de tal ilícito, como lo dispone el artículo 180 y siguientes del Código Adjetivo Penal, ordenando a la Policía de Investigaciones y el Servicio Médico Legal, las actuaciones investigativas que digan relación con la acreditación del punible y la participación criminal, es por ello que trabajar adecuadamente el sitio del suceso y recabar la información obtenida en el mismo, es de vital importancia para el desarrollo de la labor investigativa ordenada y coordinada por el ente persecutor estatal.
BILIOGRAFIA.
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5. José Cerezo Mir, “Problemas Fundamentales del Derecho Penal”, Editorial Tecnos S.A., 1982, Madrid
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7. Francois Gorphe, Apreciación Judicial de las Pruebas, Editorial Temis, Bogotá- Colombia 1985.
8. Günther Jakobs, Problemas Capitales del Derecho Penal Moderno, Editorial Hammurabi S.R.L. 1998, Buenos Aires, Argentina.
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10. Humberto Nogueira Alcalá, El Debido Proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano, Editorial Librotecnia.
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18. Ruben Molina Nuñez, La Criminalistica y el Informe de Peritos, Librería Especializad Olejnik.
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